“1690萬買知情權(quán)”
中煙總公司作出否決批復(fù)，耗時超過2年。但這個批復(fù)期限，恰是目前法規(guī)的空白之處。
在簽訂股權(quán)協(xié)議之后，兩年間，陳發(fā)樹多次發(fā)函催促紅塔辦理白藥的股份轉(zhuǎn)讓過戶登記，紅塔的回復(fù)很簡單：“正在等待上級單位審批?！?/P>
這樣的回復(fù)顯然不能讓陳發(fā)樹滿意。按照雙方簽訂的條款，如果轉(zhuǎn)讓得不到主管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，“甲方(云南紅塔)應(yīng)及時通知乙方(陳發(fā)樹)，并將乙方支付的全部款項(xiàng)不計(jì)利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項(xiàng)之日起解除?！?/P>
但兩年間，陳發(fā)樹沒有得到通知，他為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所支付的22億元也沒有退回。
紅塔方面的態(tài)度讓陳發(fā)樹走上了“秋菊打官司”式的維權(quán)之路。陳后來在起訴書中說，“在長達(dá)兩年多的時間里，被告(紅塔)對原告要求履行合同的急切心情不聞不問、不理不睬，在不得不回函時又輕描淡寫，這哪里是本應(yīng)模范遵守誠信原則的大型國有企業(yè)？”
而在陳發(fā)樹焦慮等待的800天時間里，紅塔方面到底出了什么狀況？為了知道這個答案，2011年12月8日陳發(fā)樹將云南紅塔集團(tuán)告上法庭。代價是向法院繳納1690萬訴訟費(fèi)——新華都人士將此形容為“1690萬買知情權(quán)”。
“起訴時我們都不知道問題出在哪里、審批被卡在哪個環(huán)節(jié)，直到法院組織質(zhì)證時，才知道障礙在哪里?！标惏l(fā)樹代理律師、尚公律師事務(wù)所合伙人李慶對南方周末記者表示。
據(jù)李慶律師介紹，2012年3月15日，他在云南高院安排下與云南紅塔方面交換證據(jù)，這才發(fā)現(xiàn)：云南紅塔上級單位云南中煙早在2009年12月2日就已向中國煙草總公司上報了請求批復(fù)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的書面請示，而中煙總公司直到2012年1月17日才做出批復(fù)稱：“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓?！?/P>
也就是說，從云南中煙請求批復(fù)到中煙總公司的否決批復(fù)，耗時超過2年。
但在目前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法規(guī)中，對于二次審批的時間期限規(guī)定缺失。《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十六條規(guī)定：“省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書面報告后，應(yīng)在10個工作日內(nèi)出具意見”；但是，當(dāng)國企與擬受讓方簽訂協(xié)議后，國資監(jiān)督機(jī)構(gòu)批復(fù)的時限是多少，《暫行辦法》卻未作規(guī)定。
有法律人士對南方周末記者指出：“中煙巧妙利用了這個規(guī)定上的漏洞，在776天之后才批復(fù)，并無違規(guī)。人們只能從道義上譴責(zé)這種拖沓、低效的官僚作風(fēng)?！?/P>
而中煙總公司是否是國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)，是雙方分歧之處。由于中國實(shí)行煙草專賣制度，中煙總公司與國家煙草專賣局是一套人馬兩塊牌子。
李慶律師解釋：“在民事訴訟的時候，對方會用其行政身份來抗辯；我們提請行政復(fù)議和行政訴訟的時候，對方又說自己是個民事主體?！?/P>
更令人啼笑皆非的是，在陳發(fā)樹向中煙總公司“討說法”過程中，這位福建首富也遭遇了求告無門的種種困境。
比如，2012年4月和5月陳發(fā)樹分別提請行政復(fù)議和行政訴訟。在行政復(fù)議中，國家煙草專賣局回函所蓋公章是“人民來信來訪專用章”——這意味著是把陳發(fā)樹依法申請的行政復(fù)議和人民信訪畫上等號，輕描淡寫地就打發(fā)了。
這場曠日持久的官司也讓陳發(fā)樹身心疲憊。據(jù)一位與陳發(fā)樹關(guān)系密切的福建企業(yè)家透露：2012年4月兒子的婚禮，陳發(fā)樹姍姍來遲；在婚禮現(xiàn)場，陳也是神情恍惚，并未挨桌向客人敬酒；看得出，他還在為官司操心。
觸碰國資流失地雷
中煙態(tài)度緣何前后不一？這緣于國有資產(chǎn)流失的舊話重提。
既然在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂前的2009年1月中煙已批復(fù)同意轉(zhuǎn)讓，又為何在協(xié)議簽訂后的2012年1月作出否決批復(fù)？
據(jù)云南煙草系統(tǒng)一位退休官員介紹，中煙態(tài)度前后不一，緣于國有資產(chǎn)流失的舊話重提。
該退休官員對南方周末記者表示，從2006年起清理非煙資產(chǎn)過程中，出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失和行賄受賄貪腐等諸多問題，并在這幾年集中爆發(fā)，云南煙草系統(tǒng)也為此引發(fā)人事地震，因涉嫌國有資產(chǎn)流失，至今仍有多位煙草系統(tǒng)官員和高管被關(guān)押調(diào)查。
“因?yàn)樯嫦訃?yán)重的國有資產(chǎn)流失問題，還鬧出人命?！边@位退休官員透露說，鬧出人命的官員就是云南中煙掌管非煙投資大權(quán)的投資管理處處長郭洛夫，2009年4月郭在遭到調(diào)查后自殺身亡。
據(jù)介紹，云南中煙是紅塔的上級單位，所以郭洛夫也是云南紅塔非煙投資業(yè)務(wù)的直接上司之一，但郭出事與紅塔轉(zhuǎn)讓云南白藥股份并無交集，而是在興云投資(云南煙草系統(tǒng)另一投資平臺)賤賣鹽湖鉀肥股權(quán)給廣東華美集團(tuán)老板張克強(qiáng)一事中遭到調(diào)查。
在郭洛夫被警方調(diào)查后，朋友發(fā)現(xiàn)他神情異常，并通知他身邊的親朋好友小心照看，但幾天后，郭在其所居住小區(qū)的地下室里用一截電線自縊身亡。
郭洛夫之死在云南煙草系統(tǒng)、云南中煙乃至中煙總公司引發(fā)劇烈震動，“國有資產(chǎn)流失”成為異常敏感的話題，這直接影響到中煙對陳發(fā)樹從紅塔手中購買云南白藥股份的批復(fù)。知情人士透露，“中煙總公司不敢承擔(dān)國有資產(chǎn)流失的責(zé)任，沒人敢拍板把股權(quán)賣給陳發(fā)樹。”
興云投資和云南紅塔，同為云南煙草系統(tǒng)兩大投資平臺。在2009年3月，就有多封舉報信檢舉興云投資高管賤賣70億元鹽湖集團(tuán)股權(quán)。與此相類似的是，在紅塔轉(zhuǎn)讓云南白藥股權(quán)中，也有各種舉報信寄往中煙總公司、紀(jì)委等監(jiān)察機(jī)關(guān)，甚至在網(wǎng)上流傳。南方周末記者輾轉(zhuǎn)獲取的一份舉報資料也指稱“紅塔賤賣云南白藥股權(quán)”。
讓各方尷尬的是，云南白藥的那些股份在此后等待交割的兩年里一直在升值。按照現(xiàn)在的股價，再算上這期間的現(xiàn)金分紅和送轉(zhuǎn)股，陳發(fā)樹購買的12.32%云南白藥股份如今升值至50億元。一位云南煙草人士也認(rèn)為：“市值50億的股權(quán)仍以22億元賣出，難免會被認(rèn)為賤賣，乃至被認(rèn)為涉嫌嚴(yán)重的國有資產(chǎn)流失。”
該云南煙草人士還指出：“中煙2009年初對轉(zhuǎn)讓白藥股權(quán)的同意批復(fù)，出于當(dāng)時收縮非煙投資戰(zhàn)略調(diào)整的需要；2012年的否決批復(fù)，則是從國有資產(chǎn)流失角度考量。這也造成中煙前后態(tài)度不一甚至相互矛盾?！?/P>
另一位熟悉鹽湖股權(quán)轉(zhuǎn)讓一案的云南法律界人士則告訴南方周末記者，在該事件中，多位云南中煙和興云投資高管被抓，受讓方華美集團(tuán)老板張克強(qiáng)也被以低價騙取國家財(cái)產(chǎn)的詐騙罪起訴，至今仍被關(guān)押在昆明看守所。
“從張克強(qiáng)前車之鑒來看，陳發(fā)樹拿不到云南白藥股權(quán)也許是好事，可以避免日后的牢獄之災(zāi)，塞翁失馬焉知非福?！边@位法律人士感慨地說。
三個交鋒點(diǎn)
公說公有理，婆說婆有理，凸顯了我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律法規(guī)的不完善。
目前，陳發(fā)樹和紅塔雙方的律師還在對國有資產(chǎn)流失進(jìn)行激烈交鋒。
對于中煙總公司批復(fù)中“國有資產(chǎn)流失”一說，陳發(fā)樹方的代理律師李慶并不認(rèn)可，他認(rèn)為，“股價上漲是造成中煙總公司最終否決交易的根本原因，同時中煙也以流失為借口，逃避該負(fù)的法律責(zé)任”。
一位研究證券法的法律專家指出，“在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，股價波動引發(fā)的國有資產(chǎn)流失，還沒有明晰的法律法規(guī)來界定。一般來看，正常的市場波動不能被認(rèn)作國資流失，因?yàn)楣蓛r上升或下降屬于資本市場正常情況，簽訂協(xié)議時誰也無法準(zhǔn)確預(yù)判股份的變動情況。”
除了國有資產(chǎn)流失外，中煙公司是否具有“審批權(quán)”的問題，成了此案的另一焦點(diǎn)。陳發(fā)樹另一位代理律師、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長王衛(wèi)國在庭審中稱：“中煙總公司只有匯總上報權(quán)力，而沒有審批權(quán)力，財(cái)政部才是有權(quán)審批本案所涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，中煙總公司應(yīng)把此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的報告上報給財(cái)政部審批。”
王衛(wèi)國的理由，是財(cái)政部2004年發(fā)布的《關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》中的如下規(guī)定：“主業(yè)評估價值在1億元以上(含1億元)、多種經(jīng)營在2億元以上(含2億元)的，由各單位逐級上報中國煙草總公司(國家煙草專賣局)，由中國煙草總公司(國家煙草專賣局)報財(cái)政部審批?！?/P>
紅塔集團(tuán)代理律師則引用了2007年6月30日發(fā)布的《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第9條稱，財(cái)政部可授權(quán)所出資企業(yè)制定所屬企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法，且雙方的協(xié)議中沒有約定報批材料一定要上報到財(cái)政部，中煙作為云南紅塔出資和上級單位，具備否決此次轉(zhuǎn)讓行為的權(quán)力，無須上報財(cái)政部。
此外，紅塔律師認(rèn)為，如果逐級部門同意的話，財(cái)政部是終極審批人，但如下級部門不同意，就無需再上報財(cái)政部。
前述研究證券法的法律專家對此則認(rèn)為，“雙方律師各自引經(jīng)據(jù)典，公說公有理，婆說婆有理，這凸顯了我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的法律法規(guī)混亂，不同的法規(guī)之間相互‘打架’，這需要有關(guān)部門重新梳理和統(tǒng)一相關(guān)的法律規(guī)定。”
中煙公司是否成為本案的追加第三方被告，則成了此案的第三大看點(diǎn)。陳發(fā)樹代理律師認(rèn)為中煙的批復(fù)無效，并冒充財(cái)政部的審批意見，其行為屬于違約行為，應(yīng)和紅塔集團(tuán)一起被列為被告。2012年6月5日，陳發(fā)樹就向云南高院提出，追加中煙總公司為本案第三人。
云南紅塔的律師則辯稱，中煙作為被告云南紅塔上級單位，并非簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議的當(dāng)事方，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是在云南紅塔和陳發(fā)樹之間簽訂的，因此不可能存在違約責(zé)任。
對于云南高院是否追加中煙總公司為被告，李慶回復(fù)南方周末記者說：“我們也在等待合議庭的回答?！?/P>
對于一審判決結(jié)果，李慶坦承很不樂觀，“勝訴很困難，我們有充分準(zhǔn)備，如果一審敗訴，繼續(xù)上訴乃至申訴是必然的。”
